方瑞安

                               （图片来源：环球网）

2019年4月12日，国际刑事法院（International Criminal Court, 下简称ICC）预审分庭作出一项裁决，驳回了检方对阿富汗战争期间美国军人所涉嫌国际犯罪进行调查的授权申请，认为犯罪发生时间距调查申请时间过长且阿富汗国内政治情况的复杂变化，检察官在调查和起诉过程中将难以获得合作，开展调查无助于实现公正（would not serve the interests of justice）。这一裁决的作出背后固然很大可能是出于政治因素的考量，但其背后暗含的国际法问题也是不容忽视的，阿富汗情势中至少同时面临管辖权和逮捕令执行的法律困局，破局之路步履维艰。而如若阿富汗情势最终能步入审判阶段，对ICC而言将是意义重大的。

一、案件背景及进展

早在2007年，ICC检察官办公室就开始对阿富汗战争期间美国军人涉嫌的国际犯罪进行初步审查。2014年ICC检察官办公室的报告详细载明了驻阿富汗美军于2003年5月至2004年6月期间对被拘留者使用了“增强审讯技术”（enhanced interrogation techniques），包括食物剥夺、衣物剥夺、环境操纵、睡眠控制，造成个人恐惧，压力姿势，感官剥夺（剥夺光线和声音）以及过度刺激感官等后果。而使用该技术的严重程度和持续时长已构成国际法意义上的不人道待遇、酷刑或对个人尊严的侮辱，甚至还有线索称美军实施了严重殴打、手腕悬挂以及威胁向对方射击或杀死对方。2017年11月20日，检察官办公室发布了题为《国际刑事法院检察官本苏达要求司法授权开始调查阿富汗伊斯兰共和国情势》的正式声明，正式要求预审分庭的法官授权调查阿富汗情势。该声明中提到，有合理的理由相信主要在2003 - 2004年期间，美国武装部队成员在阿富汗境内犯下战争罪，以及美国中央情报局成员在阿富汗和其他《国际刑事法院规约》缔约国境内设置秘密羁押设施，犯下战争罪。

2017年11月ICC发布上述正式声明后，美国为了避免ICC的审判进行了多方掣肘。最为典型的就是2018年9月10日，美国总统国家安全事务助理博尔顿在华盛顿发表了题为“保护美国宪政和主权免受国际威胁”的演讲，其中提及若国际刑事法院对美国人发起关于战争罪的指控，美国政府将对此实施制裁，包括禁止国际刑事法院法官和检察官入境，限制他们的资金流动，并根据美国的刑事程序提起诉讼；美国还将考虑通过联合国安理会来限制法院的权力等。当天，白宫发布了内容相近、题为“保护美国宪政和主权免受国际刑事法院威胁”的声明，国际社会一片哗然。美国的施压最终确实收效显著，直接或间接导致了ICC的退却。2019年4月12日，预审分庭做出裁决，认定法院对该情势享有管辖权也符合可受理性的要求，但因开展调查无助于实现公正（would not serve the interests of justice），分庭驳回了检方的申请。理由是犯罪发生时间距调查申请时间过长且阿富汗国内政治情况的复杂变化，检察官在调查和起诉过程中将难以获得合作。

众所周知，美国对ICC历来态度就是负面性和对抗性的，早在克林顿政府时期，美国就对罗马会议上国际刑事法院的成立投下了反对票。在2002年的8月，布什签署了《美国军人保护法》，用以禁止与ICC的任何合作，甚至授权使用任何方法释放被法院或代表法院拘禁的任何美国公民。国际刑法学者夏巴斯就曾预言道：“如果法院对那些美国敏感的情况进行调查，如阿富汗，伊拉克和巴勒斯坦，那么暴风雨肯定会回归”。阿富汗情势不会因为预审分庭的驳回裁决而就此终结，后续的发展值得持续关注，毕竟《国际刑事法院规约》第15条第5款规定预审分庭拒绝授权调查,并不排除检察官以后根据新的事实或证据就同一情势再次提出请求。

二、ICC阿富汗情势中的法律困局

上述裁决的作出必然有政治因素的考量，但相关国际法问题也不容忽视，阿富汗情势中至少同时面临管辖权和逮捕令执行的法律困局，破局之路步履维艰。

（一）管辖权困局

ICC阿富汗情势中起诉犯下战争罪的美国军人，其关键难题实则不在所谓“检察官将难以获得合作以及很难成果调查、起诉”而在管辖权。阿富汗情势中，美国不是《国际刑事法院规约》的缔约国，而阿富汗则于2003年2月10日加入。虽然如此，国际刑事法院仍可以对一个非缔约国国民在一个缔约国境内实施的犯罪行为行使管辖权，这是根据管辖权的属地原则，任何国家都有权对在其领土内犯罪的外国人行使管辖权。缔约国或声明国将属于自己的管辖权以同意的方式交给国际刑事法院去行使，这是基于自身利益和全球利益让渡部分司法权力的行为，是行使主权的特殊方式。因此国际刑事法院对非缔约国国民的管辖本质上是缔约国或接受国际刑事法院管辖权的非缔约国属地管辖权的延伸或扩展。然而，早在2002年的1月，北约为首的驻阿富汗国际维和部队与阿富汗之间就曾达成过双边协议，给予美国在阿富汗领土上刑事、违纪案件的排他性管辖权。2002年至2003年间，美国也与阿富汗订立过一系列相应的驻军地位协议（Status of Forces Agreements），并于2003年5月生效。

在阿富汗情势中，该双边协议约定的排他性管辖权与ICC的管辖权存在冲突。美阿之间的双边条约使得阿富汗将属地管辖中对美国公民的管辖权进行了限制。如此一来，在理论上作为《规约》缔约国的阿富汗再想将其属地管辖权交由ICC行使就面临困境。

（二）逮捕令执行困局

逮捕是审判的前提，而ICC发出的逮捕令的执行往往依赖国际司法合作，这也就是为什么《国际刑事法院规约》专设第九编来明确国际合作和司法协助事项。然而，从结果上看，这却成为了ICC的最大挑战之一。与本事件类似的是，在苏丹达尔富尔情势中苏丹和美国一样不是规约的缔约国。尽管有国际刑事法院签发的两份逮捕证，但苏丹总统阿巴希尔在非洲地区并未受到普遍抵制，被通缉后，他不仅成功对厄立特里亚、埃及、利比亚、埃塞俄比亚和津巴布韦这些非洲非规约缔约国进行访问，而且还顺利访问了乍得、肯尼亚、吉布提和马拉维这四个非洲缔约国。更严重的是，2009年7月，非盟首脑会议还通过了一项决议，要求成员国对国际刑事法院下达的阿巴希尔逮捕令不予合作。从2009年3月4日发布对阿巴希尔的第一份逮捕令至今已经9年有余，而阿巴希尔非但没有归案反而仍旧在任苏丹总统，并于2015年连任成功，这极大地减损了国际刑事法院的公信力。而对阿富汗情势中的美国问题来说，逮捕令执行的情况只会更严峻。

根据《国际刑事法院规约》第59条第1款的规定，“缔约国在接到临时逮捕或逮捕并移交的请求时，应依照本国法律和第九编规定，立即采取措施逮捕有关的人”。可见，对于《规约》的缔约国来说，执行逮捕令以及移交请求是一项义务，并且其中包含了立即反馈的要求。但对于非缔约国来说，ICC只能请求非缔约国的合作。根据《规约》的第89条，“ICC可以将逮捕并移交某人的请求书，连同第91条所列的请求书辅助材料，递交给该人可能在其境内的任何国家，请求该国合作，逮捕并移交该人。”而阿富汗情势中的美国已经明确表达了其“将采取一切必要措施，保护美国人民以及盟友免受来自ICC（国际刑事法院）的非法指控”，甚至要制裁ICC的法官。可见，执行逮捕及移交的请求美国一定不会理会。而另一种逮捕、移交的实现可能是来自于除美国外的缔约国或非缔约国的合作。

一方面，本次被调查的对象是美国军人及情报人员，在被发出逮捕令后还冒风险公然前赴他国的几率本身就不大。另一方面，尚有“美国98条协定”作为最后保障。“美国98条协定”是指美国根据对《罗马规约》第98条第2款的释读，与其他国家所签订的、旨在规避国际刑事法院对美国公民所涉特定国际犯罪行使管辖权的双边协定。根据该款，“如果被请求国执行本法院的一项移交请求，该国将违背依国际协定承担的义务，而根据这些义务，向本法院移交人员须得到该人派遣国的同意，则法院不得提出该项移交请求，除非法院能够首先取得该人派遣国的合作，由该派遣国同意移交。”现实情况是美国与别国所签订的双边豁免协议（bilateral immunity agreements）以双边条约义务对抗该国对《规约》的义务，从而排除了相当一部分ICC可能提出请求的国家。值得注意的是，第98条是通过加诸条件用以限制ICC发出请求，义务是在ICC这一边而非任何“98条协定”的缔约国家。截止至2018年10月31日，已有96个国家与美国签订了“98条协定”。然而，国际刑事法院迄今未对规约第98条做出解释和对美国《双边豁免协定》正式表态。

三、阿富汗情势之展望

综上可见，ICC能够最终调查、起诉甚至审判在阿富汗领土上犯下战争罪的美国军人存在至少上述两大法律困局，想要破局也是步履维艰。目前来看，管辖权的冲突难题其实质是同一事项不同缔约主体的条约冲突问题，《维也纳条约法公约》对此未设明文，处于法律空白，进入起诉阶段后尚难以预测ICC会从何处入手解决此种冲突。而假设最终该案得以审判，逮捕令的执行问题就有赖ICC的磋商机制、对规约第98条做出解释以及对美国《双边豁免协定》的正式表态。宏观上说，如果阿富汗情势能够最终进入起诉、审判阶段对ICC而言势必意义非凡。一方面，非洲国家对ICC只审判非洲领导人而对西方国家的犯罪熟视无睹普遍非常不满，早在2012年，国际刑事法院以反人类罪名起诉肯尼亚总统肯雅塔和副总统鲁托就已经招致非洲国家的集体反对。2015年第25届非盟峰会期间，由于ICC要求缔约国南非对参加峰会的苏丹总统巴希尔进行逮捕而再度遭到了苏丹政府、非盟以及峰会举办国南非政府等的抗议。2016年布隆迪、南非和冈比亚又相继退出ICC。如果此次阿富汗情势中能破除政治压力彻查并起诉美军的战争罪行，对ICC重新赢得非洲国家在内立场相似国家的信任而言颇具价值。另一方面，对于排除ICC管辖权、引渡合作的双边条约与《罗马规约》之冲突该如何解决，这又是一次绝佳机会供ICC来解释《罗马规约》、化解条约冲突，于国际法尤其是国际刑法的进步和发展而言有积极的作用。

（作者是华东政法大学国际法学院2018级博士生）

责任编辑：何丹

参考资料：

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7. 周振杰, 屈学武. “美国 98 条协定” 的国际法效力评析[J]. 中国刑事法杂志, 2003 (6): 110.

The Background, Legal Dilemma and Future Prospects of the Afghanistan Situation of the International Criminal Court

FANG Ruian

On April 12, 2019, the Pre-Trial Chamber of the International Criminal Court made a decision rejecting the prosecution's application for authorization to investigate international crimes suspected by U.S. soldiers during the Afghan war, stating that it will be difficult for prosecutors to cooperate in the investigation and prosecution process. And the Investigations would not serve the interests of justice because of the length of the preliminary examination and the complexity and volatility of the political climate in Afghanistan. Although the reason behind this decision is likely concerning political considerations, the issues of international law behind it cannot be ignored. The situation in Afghanistan faces at least both the legal dilemma of jurisdiction and the execution of arrest warrants which are extremely hard to solve. However, if it finally enters the trial stage, it will be of great significance to the ICC.