包蓉

（图片来源：新浪网）

2020年9月20日，美国加州地方法官发布临时禁令，紧急叫停了美国总统特朗普发出的禁止下载和使用微信的命令。法院临时禁令的发布起因于特朗普在2020年8月6日发出的禁止任何美国个人及企业与腾讯公司进行任何与微信有关的交易的行政命令，该命令遭到了美国微信用户的强烈反对。8月21日，美国微信用户联合会（以下简称美微联会）在加州北区联邦地区法院正式起诉总统特朗普和商务部部长罗斯，要求阻止总统令的实施。以特朗普针对微信发布行政禁令这一事件为视角，有助于窥探到美国国家安全审查制度的发展趋势，这对中国在当前贸易局势下应对美国国家安全审查、降低中国企业在美活动风险具有重要意义。

一、美国国家安全审查制度的发展趋势

国家安全审查制度作为贸易自由规则的例外，各国本应谨慎启用。但近年来，随着中美贸易摩擦的升级，美国频频利用国家安全审查制度来限制中国企业在美国开展正常的投资经营活动，破坏正常的国际经贸秩序。如中国华为公司在美国被列为“美国国家安全威胁”，美国禁止电信运营商使用政府资金向华为公司进行采购；再如中国字节跳动公司旗下的TikTok软件，被特朗普以“危害国家安全”为由，强制在美国移动应用商店下架。特朗普针对微信发布行政禁令这一事件又是一起美国利用其国家安全审查制度限制中国企业在美进行正常经营活动的典型案例，这一事件也集中体现了近年来美国国家安全审查制度的发展趋势，具体包括：

一是更加重视国家安全中的网络信息安全。网络信息技术已经深入到现代社会的各个领域，网络信息安全逐渐成为国家安全实现的关键。近年来，美国积极采取网络安全政策，防止他国通过网络信息手段危害美国国家安全。美国在2018年8月通过的《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act,以下简称FIRRMA）中，就提出了“恶意网络活动”概念，提出该概念的主要目的是审查外资交易活动对美国网络信息安全的影响，审查所考虑的因素主要包括外资交易活动会否泄露公民隐私、产生网络漏洞、方便外国政府发动网络攻击。本次事件中，美国司法部在应对美微联会的起诉时，即表示美方已有证据表明中国信息技术类企业已经对美国国家安全产生重大威胁。美国司法部认为，微信有能力在境外进行信息收集工作，其服务器能“被中国政府随意访问”，这将导致美国微信用户的个人隐私可以“被中国政府随意获取”，进而对美国的网络信息安全造成破坏。然而，美国司法部并没有提出任何实质证据证明上述观点。从中可以看出，近年来美国在立法和实践上都十分重视对网络信息安全风险的抵御，外资活动一旦涉及到网络信息领域，都极有可能被美国判定为“具有国家安全威胁”。

二是更加重视对外资的政治化审查。美国的国家安全审查制度已经不止是出于对美国国家安全的考虑，而是更多地出于对国际政治格局的考虑。一旦外资涉及到国家安全审查，那么美国大概率会认为该企业带有一定的母国政治因素。本次事件中，美国司法部就表示，微信必须要遵守中国政府对信息传播的要求，这将导致微信变为“中国政府控制信息传播的工具”，如果微信被允许在美国下载和使用，那么美国微信用户在信息接受方面将会“被中国政府所控制”。这表明了美国十分重视对外资政治背景的审查，并以此作为判断该外资的活动是否会对美国国家安全造成威胁的重要依据。

三是更加重视抑制不利于美国的外资发展。美国设立国家安全审查制度的初始目的主要是防止美国的国家安全受到损害。但近年来，抑制不利于美国的外资发展、维护美国的世界领先地位逐渐变为美国国家安全审查制度的重要目的。如果某一领域的外资活动会对美国的全球领先地位造成威胁，美国就会将其纳入到国家安全审查的范围中。本次事件中，美国司法部认为中国通过提升腾讯、阿里巴巴等信息技术类企业在国际上的影响力来提高中国在网络空间领域的国际地位，中国已成为“对美国带来最大网络威胁的国家之一”。因此，美国要对微信等中国信息技术类企业的此种不利于美国的发展予以抑制。可以看出，随着世界政治经济格局的剧烈变化，美国为保持世界领先地位，逐渐将国家安全审查制度变为其抑制其他国家企业发展、维护自身国际地位的工具。

二、美国国家安全审查制度对中国的影响

从美国国家安全审查制度的发展趋势中可以看出，美国对外资的国家安全审查力度明显提高，且更加重视网络信息安全领域的审查和对外资的政治化审查，本次特朗普针对微信颁布行政禁令这一事件便是典型。如今中美两国的经济联系仍然十分紧密，因此，这种趋势无疑会给中国带来较大影响。

美国国家安全审查制度在网络信息领域加大审查力度会限制中国信息技术类企业的发展空间。如前所述，从美国近年来的国家安全审查实践来看，涉及“关键技术”“关键基础设施”“美国公民的敏感个人数据”等方面的企业，以及涉及中国政府参与或推动的企业势必会受到美国的严格审查。这便会提高这些企业进入美国从事交易活动的难度，进一步会限制这些企业的发展空间。近年来，中国信息技术类企业发展势头迅猛，这类企业的发展根基便是其核心技术。核心技术的进步需要不断地进行广泛应用和国际交流。然而，随着美国对国家安全中网络信息安全的愈加重视，美国不断以国家安全之名来阻止技术在国家之间的传播与交流，这就极大地限制了企业的发展空间。同时，由于中美两国当前的经济局势，这种限制在中国信息技术类企业身上体现得更为明显，微信即是典型。

美国国家安全审查制度对交易准许类型、交易审批标准、交易审批程序更加严格的规定会加大中国企业在美国从事交易活动的难度。2018年FIRRMA、2020年《关于外国人在美国进行特定投资的规定》（以下简称《规定》）等文件的出台意味着美国在国家安全层面上进一步加强了对外资的管制，尤其是提高了中国企业在美国从事交易活动的难度，主要体现在以下三个方面：一是交易成本的提高。FIRRMA的出台导致外资进入美国需要面临更加繁琐的审批流程，包括申请费用的增加、审查材料的增多、审查时间的延长等。二是交易类型的调整。外资在进入美国从事活动前需要强制申报给美国海外投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称CFIUS）的交易类型增多，既要申报有政府背景的交易活动，又要申报涉及信息网络、关键设施等内容的交易活动。其中，涉及到“直接或间接收集或持有美国居民敏感个人数据”的交易被《规定》明确界定为敏感交易类型。三是交易获批难度的增大。FIRRMA中设置的“特别关注国”机制规定，美国要特别加强审查和中国有联系的或者需要遵守中国法律的外资活动。同时，FIRRMA扩大了CFIUS需要就国家安全审查情况向国会报告的范围，加强了对CFIUS做出的国家安全审查决定的监督，进而可能导致CFIUS提高对外资活动进行国家安全审查的审核标准，使外资在美进行交易活动的获批难度增大。

三、中国的应对策略

如前所述，美国愈加重视对涉及“网络空间”“关键基础设施”等方面的外资进行国家安全审查，并且进一步加强了对外资的政治化审查。为保证中国企业对外投资交易活动的顺利进行，中国必须采取相应的策略来应对。

在企业层面，中国企业应关注CFIUS审查风险，重视司法维权。首先，中国企业在赴美进行交易活动前应当主动与CFIUS进行磋商，获知CFIUS对本次交易的态度，做出交易选择。中国企业还应根据近年来CFIUS的审查重点，谨慎选择在美进行交易活动的领域，必要时可以采取改变政府持股结构、剥离敏感业务等方式来满足美国相关的审查要求。其次，中国企业在美国进行交易活动过程中，如果遇到国家安全方面的限制，可以积极与CFIUS协商采取有效的缓解措施，比如同意由CFIUS指定的主体掌握敏感技术、同意在企业中设立符合CFIUS要求的安全监督部门等，以保障交易活动的顺利进行。最后，中国企业在面对美国不合理的安全审查时，应善用诉讼维护自身合法权益。一方面，中国企业可以在审判之前向法院申请禁止令，阻止相关禁止交易命令的实施，防止损害的发生或扩大。另一方面，中国企业可以引用美国宪法中的最小伤害原则，在美国政府无法提出充足证据、证明相关交易活动确实威胁到美国国家安全的情况下，获取有利诉讼地位，维护自身合法权益。

在国家层面，中国应制定和健全相关法律法规，完善国家安全审查制度。美国国家安全审查制度十分健全，在制度层面上为美国做出国家安全审查决定提供了充足依据。中国有必要完善国家安全相关法律法规，为中国应对美国不合理的安全审查提供完备的制度保障，例如引入“特别关注国”机制、确定“不可靠实体清单”的企业列入标准等。从中国国家安全审查制度的构建上看，目前中国国家安全审查制度在审查机构的建立、审查对象的确定、审查程序的运行等各个方面都不甚完善。因此，中国可以在现有的由发改委和商务部牵头组建的部际联席会议的基础上，根据国务院各部委职能，制定具体案件中对其他部门的召集标准，使审查机构的组成成员相对稳定，提高审查机构的专业性。在具体审查上，中国要确定国家安全审查对象的范围，明确可能涉及国家安全的主体和行业，弥补目前审查对象范围过窄的不足。同时，中国要规范国家安全审查的过程，以法律法规的形式对磋商和解、审查标准、监督救济等方面做出规定，增强制度的完整性。

（作者是武汉大学中国边界与海洋研究院2020级硕士研究生）

（责任编辑：关蕴珈、孙丽）

参考文献：

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[2]林乐,胡婷.从FIRRMA看美国外资安全审查的新趋势[J].国际经济合作,2018(08):12-15.

[3]王东光.国家安全审查:政治法律化与法律政治化[J].中外法学,2016,28(05):1289-1313.

[4]王江雨.大国崛起背景下的开放性外资法制[J].中国法律评论,2015(01):60-64.

[5]冯纯纯.美国外资国家安全审查的新动向及其应对——以美国《外国投资风险评估现代化法案》为例[J].河北法学,2018,36(09):146-161.

The American National Security Review System from Trump's Administrative Order on WeChat

BAO Rong

On September 20, 2020, the California magistrate issued a temporary injunction, which urgently stopped the order issued by U.S. President Trump to prohibit downloading and using WeChat. The release of the court's temporary ban resulted from Trump's executive order on August 6, 2020, which banned any American individuals and enterprises from conducting any transactions related to WeChat with Tencent. This order was strongly opposed by WeChat users in the United States. On August 21, the American WeChat Users Association formally sued President Trump and Minister of Commerce Ross in the Federal District Court of Northern California, demanding to prevent the implementation of the presidential decree. From the perspective of Trump's administrative ban on WeChat, it is helpful to explore the development trend of U.S. national security review system, which is of great significance for China to cope with U.S. national security review and reduce the risk of Chinese enterprises' activities in the United States under the current trade situation.