曹昊

（图片来源：腾讯网）

2020年12月30日晚《中欧全面投资协定》（以下简称《协定》）谈判如期完成。《协定》涉及市场准入、公平竞争环境、投资者—国家争端解决机制等问题，将取代欧盟中26个成员国与中国签订的双边投资协定，为中欧投资关系提供一个统一的、开放水平更高的法律框架。

一、《协定》产生的背景

早在2008年7月，由世界贸易组织（WTO）主持的多哈回合贸易谈判再次破裂，叠加金融危机影响，多哈回合陷入无限期中止。全球层面贸易、投资协定谈判吸引力下降的情况下，区域合作、双边自由贸易协定（FTA）、双边投资协定（BIT）成为新的趋势。当今全球投资保护主义不断抬头，美国逆全球化的影响不断加深。作为世界前三大经济体之二的中国与欧盟，各自拥有的市场规模巨大、前景广阔，相互而言，对方都是值得深入合作的对象。据商务部数据，2019年，欧盟已经取代美国成为中国最大的贸易合作伙伴，双边贸易总额为7051亿美元。但在投资领域，同年欧盟在华新设外商投资企业2804家，仅占当年中国新设外商投资企业数的6.9%；实际投入外资金额73.1亿美元，同比下降29.9%，占中国实际使用外资金额的5.2%。2016-2019年中国对欧盟直接投资金额维持在100亿美元左右，投资规模扩大停滞。此种情形体现中欧双边投资扩张乏力但潜力巨大的特点。

在过去的30年间，中国与欧盟成员国双边投资协定内容主要涉及欧盟企业在中国投资的法律保护，缺少对市场准入、企业运营等方面的规定。迄今为止，支撑中欧关系的唯一法律依据还是1985年签订的中欧《贸易与经济合作协定》。随着中国与欧盟的双边投资总量和贸易额不断扩大，原有双边投资协定已不能满足中欧经贸关系的发展需要，市场准入、透明度、劳工待遇、环保、争端解决、可持续性发展等深层次经贸合作问题亟待解决，因此综合性投资协定便成为双方共同追求的目标。只有稳定的法律基础和制度保障，中欧之间才能建立深度的合作共识，为建立更进一步的政治互信提供条件。另外，美欧TTIP谈判自2016年起逐渐搁置，欧盟在与美国不断交恶的过程中，追求“战略自主”的外交关系已成为欧盟成员国的共识。至此，中欧对各自经济、外交、战略的重新审视，促进了中欧的双边合作，并于2020年12月30日《协定》谈判完成。

二、《协定》谈判后中欧经贸关系发展中的挑战

目前，《协定》谈判虽已完成，但尚未正式签署，双方立法部门仍需履行后续审批手续。《协定》聚焦多项重要议题，谈判的完成为中欧经贸合作的长期、有序、良好发展明确了方向。在《协定》谈判完成后，中欧经贸关系发展中的挑战体现在以下方面：

一是欧盟贸易保护主义方面，在《协定》谈判首次启动后，欧盟在其域内首次建立外国投资审查合作机制，并显著扩大审查范围。此外，欧盟出台其他实质性限制对欧投资的政策工具，如欧盟为在5G领域制定相关的网络安全框架，发布了《欧委会关于5G网络安全政策建议》，提出其在5G安全上的政策目标及欧盟和成员国的相关举措。而目前公布的《协定》“重要内容”（key elements）并不能解决这一壁垒。与之相对的是，自《外商投资法》实施以来，中国已经全面施行“准入前国民待遇加负面清单”模式，表现出继续扩大市场开放的决心。但是，由于“中国的许多行业仍然完全或部分地对外国投资予以限制”，欧盟仍希望最后达成的负面清单应尽可能短。中欧双方对消除投资限制，解决投资障碍没有分歧，但对何种行业进行自由化和实现多大程度的自由化都有各自考量。

二是“公平竞争环境”方面，《协定》将规定国有企业的行为是否符合商定义务，进而确定该企业是否违背“竞争中立”原则。《协定》的“原则上的协议”（agreement in principle）中表明，“该协定将包括具体的透明度规则，包括缔约方有义务根据要求提供信息，以评估特定实体（或一组实体）的行为是否符合商定的义务”。欧盟要求中欧BIT体现“竞争中立”原则，是希望调整中国国企地位和政策，提高国家补贴的透明度，确保欧洲企业的非歧视性监管待遇。中国在原则上承认竞争政策中立性，但认为当企业不仅需作出商业决策，而且需承担公共服务职能时，不应适用商业中立条款，应当“具体问题、具体分析”。

三是投资者—国家争端解决机制（ISDS）方面，《协定》不包含ISDS条款，中欧双方将采取与《区域全面经济伙伴关系协定》第十章第十八条相同的方式确定之，即缔约国先行公布和签署实体内容，尔后就ISDS条款另行协商和确定。欧盟自2015年起对ISDS制度进行改革，力推投资法庭系统（ICS），并在其与他国签订的BIT中实施该系统。欧盟希望《协定》也使用ICS“以利于投资者在对方市场针对对方政府起诉”。由于ICS可能并不会对中国私人投资者利益进行保护，因此中国在《协定》谈判中并未同意建立包含上诉机制的ICS的提议。2019年中国向联合国国际贸易法委员会提交关于投资仲裁改革意见书的行为和自2015年起欧盟对ISDS的改革，都体现了中欧对建立ISDS常设上诉机制的积极态度，但在仲裁庭设立、仲裁员选任制度、上诉理由等问题上可能存在分歧。

三、中国应对

在《协定》未公布且未正式签署之际，针对前述挑战，中国可从以下方面考虑应对：

在欧盟投资保护主义应对上，中国可以运用国内制度对欧盟对华投资监管，寻求“平衡博弈”。中国将依据《协定》放宽欧盟企业高度关注的新能源汽车、金融、医疗、云服务、航运等领域的市场准入，欧盟则根据《协定》在诸如能源、农业、渔业、视听、公共服务等方面保持敏感性，双方均在目标市场有所突破。但目前欧盟的特殊立法使其对外国投资呈现“外松内紧”的态势。为应对此情况，中国不仅可在《协定》中设置安全例外条款，更可从自身实际出发，以“平衡博弈”为导向，对欧盟对华投资进行监管从而影响中国在欧盟的投资的待遇。

在“公平竞争环境”应对上，中国应以国有企业不受歧视性待遇为要点，对《协定》中商事行为范围提出意见和建议。中国并非是对“公平竞争环境”命题的否定，而是出于对相关规则具体细节的考量，希望《协定》在国有企业商业决策实施与公共职能承担之间，非歧视性地对中国国有企业的行为进行界定。在《协定》未正式签署前，中国应就“从国际投资角度规范国有企业与从国际贸易角度规范国有企业的差异”与欧方积极探讨，在《协定》中明确国有商事主体透明度规则具体内容，并确定其要求是否适当，同时确保中国国有企业对欧投资不受歧视性待遇。

在投资者—国家争端解决机制应对上，在ISDS条款未正式确定之际，中国对ISDS条款的选择可从以下两方面进行探讨：一是欧盟ICS上诉机制实践中可能存在不公平之处，比如，《欧盟—越南自由贸易协定》（EVFTA）第十五章规定越南、欧盟、第三国等比例构成上诉法庭仲裁员，但由于不同国家仲裁员实践经验与能力存在差距，仲裁员构成可能对一方缔约国不公平；二是中国与欧盟成员国BIT存在东道国诉讼与国际仲裁竞合问题，比如，2016年德国企业Hela Schwarze GmbH诉济南市人民政府，在其穷尽中国国内救济后请求ICSID仲裁，此情况突显原有BIT难以解决该问题的窘境。因此，在与欧盟议定《协定》ISDS条款时，中国可结合国情提出建议：在吸取欧盟ICS优点的前提下，双方共同建立常设上诉机制，该机制建立包括透明度、第三方参与、仲裁员标准、上诉理由等方面。针对涉及中国的案件，投资者可向中国的司法或行政部门提起救济程序或提起国际仲裁诉请，择其一且具有排他性。同时，设立防止滥用ISDS机制，对其上诉理由及适用规则进行“事前审查”，并保留对恶意诉诸仲裁庭的争端方提出强制索赔的权利。

（作者是武汉大学中国边界与海洋研究院2020级博士研究生）

（责任编辑：孙丽）

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[10] 车文娇.中国欧盟经贸关系发展研究[D].东北财经大学, 2009.

Completion of Negotiations on the China-EU Comprehensive Agreement on Investment: Background, Challenges and Responses

CAO Hao

On the evening of December 30, 2020, the negotiation on the China-EU Comprehensive Agreement on Investment was completed as scheduled. The China-EU Comprehensive Agreement on Investment covers issues such as market access, level playing field, investor-state dispute settlement mechanism, etc. And it will replace the bilateral investment agreement signed between the 26 member states of the European Union and China, thus providing a unified and open legal framework for China-EU investment relations.