李露

（图片来源：IFLR）

2022年11月28日，欧盟理事会通过了《关于扭曲欧盟内部市场的外国补贴条例》（Regulation of the European Parliament and of the Council on foreign subsidies distorting the internal market，以下简称“《外国补贴条例》”）。该条例为审查欧盟市场内的大型公共采购、收购、并购、投资等业务的外国补贴规定了程序性规则，旨在填补欧盟在该领域的监管空白，以规制非欧盟国家向在欧盟单一市场经营的公司提供补贴所造成的市场扭曲现象。该条例的通过也显示了欧盟补贴规则由传统的货物贸易领域向投资领域扩展的趋势。该条例的实施在改善欧盟市场竞争环境的同时，也意味着非欧盟企业将面临更加严格的审查，中国企业要从国内国际两方面做好应对准备。

一、《外国补贴条例》的主要内容

《外国补贴条例》规定了外国补贴的内涵，即第三国给在欧盟市场从事经济活动的企业带来具有竞争优势的、有选择性的财政贡献。一旦确定存在外国补贴，欧盟委员会将进一步评估其是否扭曲了欧盟内部市场的竞争，具体表现为外国补贴被认为有可能改善企业在欧盟市场上所处的竞争地位，对欧盟市场的竞争环境产生不利影响。针对此类外国补贴存在的不同场景，条例提供了三种形式的审查制度，其中包括两种事前审查制度和一种依职权的事后审查制度，具体来说：

其一，受外国补贴的并购交易的事前审查制度。条例规定，企业进行合并、股权或资产收购、以及设立合资公司时，如果同时满足以下两个条件，则在交易签约后或交易交割前需履行向欧盟委员会提前申报的义务：第一，被收购或被合并的公司、合资公司中至少一方在欧盟成立，且在欧盟的总营业额至少为5亿欧元；第二，全部参与集中的经营者在申报前三个财务年度合计被授予的从第三国获得的外国财务支持总额达到5000万欧元。此外，欧盟委员会也有权在特定情形下叫停低于适用门槛的交易。在获得欧盟委员会的批准之前，各方不能继续进行交易。

其二，受外国补贴企业在公共采购中投标行为的审查制度。在由欧盟政府机构组织的或在涉及公共服务的采购中，如果其中有一项公共采购程序满足以下标准，则接受财务支持的投标方需就其情况进行申报：如果一个公共采购项目、采购框架协议、或在动态采购程序中的一项具体采购的预估不含税总金额达到或超过2.5亿欧元，且参与投标的企业（包括其全部非独立决策子公司、母公司和其主要分包商和供应商）在申报前三个财务年度已从第三国收到至少400万欧元的财务支持，采购合同只能在获得欧盟委员会批准后才能授予受资助投标人。

其三，欧盟委员会对外国补贴的事后依职权审查制度。欧盟委员会的依职权审查分为初步审查（preliminary review）及深入调查（in-depth investigation）两步：在初步审查期间，欧盟委员会根据各方提供信息展开调查，以确定外国补贴是否存在以及其是否扭曲了欧盟市场；当有充分证据表明存在扭曲欧盟市场的外国补贴的情况下，欧盟委员会有权展开深入调查，最后如果得出外国补贴扭曲了内部市场的结论，欧盟委员会可以主动处以救济措施或接受经营者承诺。

二、《外国补贴条例》的可能影响

《外国补贴条例》出台后将与欧盟现有的反垄断申报制度、外资审查制度共同适用，这将对欧盟市场竞争环境和中国企业在欧盟发展产生一定影响：

一方面，条例的实施将增加欧盟投资环境的不确定性。短期看，条例把对欧盟成员国的国家援助规则扩展适用到非欧盟国家补贴审查中，有利于平等对待欧盟与非欧盟国家为企业提供的补贴，可一定程度上改善欧盟市场竞争环境。但长期看，条例采用事前和事后审查相结合的方式将导致交易成本与交易被干预风险骤增。由于在并购和公共采购交易中，企业必须满足严格的事前申报义务，违反该义务将面临惩罚，这使得交易与合规成本增加。同时，为保证事前申报机制的有效性，欧盟委员会有权叫停交易或依职权启动事后审查，这就意味着交易或将面临被撤销的风险，使市场的不确定性显著增强。而且，获得外国补贴的企业可能同时受到《外国补贴条例》、反垄断申报制度、外资审查制度三重规制，其内容部分重叠但审查方法不同，重叠和交互的审查机制可能带来多重矫正的问题，使得决策程序繁复拖沓、交易成本和交易难度加大。

另一方面，中国企业在欧投资将面临新挑战。条例对外国补贴内涵的泛化叠加中国企业以国有经济为主的所有制结构，导致中国企业在对欧投资过程中很容易被欧盟东道国误以为是由政府主导的，从而极易成为欧盟重点盯防的对象。例如，通过国有商业银行等为在欧企业提供的优惠融资、以国家优惠政策为保障的出口融资补贴等都将被纳入审查范围。此外，新增加的审查义务也极大地增加了中国企业在欧参与相关谈判的成本和风险。例如，对公共采购领域的事前审查规则将导致中国在欧投标企业面临着因为审查程序增加而导致的交易成本上升，在此情形下，欧盟本地招标机构可能倾向于选择其他成本报价较低的外国企业进行合作，中国企业在欧的市场采购业务竞争加剧。

三、中国应对

欧盟通过《外国补贴条例》的重要背景之一是把中国放在了“制度性竞争对手”的定位上，该条例的通过意味着中国企业未来在欧盟内部开展业务将面临一系列新挑战。中国应密切关注欧盟外国补贴规则的发展方向，以国内投资管理制度改革和国际可持续投资便利化规则建构为主，做好国内和国际两个方面的应对准备：

从国内上看，政府和企业要各司其职共同应对欧盟审查挑战。对政府而言，一方面，在美欧对国有企业界定趋同的背景下，要坚持推进国有企业混合所有制改革，适当减少在欧投资企业的国有成分，优化企业结构，以从根本上应对欧盟的审查危机。另一方面，要推进在欧投资企业金融支持方式的多样化，例如利用亚洲基础设施投资银行等多边发展机构在欧的中资企业提供金融支持等。对企业而言，要尽快厘清欧盟外国补贴和相关审查制度的标准，加强企业内部相应的合规审查与应对。尤其未来在欧盟进行并购及投标大型公共采购时，中国企业应提前评估融资来源和安排，特别是涉及政府的战略性补助及相关融资安排。

从国际上看，要善于利用国际双边多边机制增强抵御风险的能力。首先，中国要积极与欧盟就条例中的分歧展开磋商。同时，考虑到条例中一些具体条款可能不具备WTO合规性，如由于欧盟委员会裁量权过大导致对中国企业的过度审查等，中国可提起设立专家组请求，随时做好WTO诉讼准备。其次，中国要积极争取国际补贴规则的话语权，积极参与国际补贴规则的制定。例如，目前跨太平洋伙伴关系协定中有关国有企业补贴的规则尚存模糊之处，中国可在谈判过程中为国际补贴规则的构建贡献中国方案。最后，在更新或签署新的区域贸易协定时，中国要通过积极协商来尽量避免在投资章节涉及约束跨境补贴的问题，或在相应章节中明确排除适用补贴问题，也可以在双边贸易协定中细化对中国国有企业的认定标准，减少欧美主导下的国有企业认定条款及其溢出效应。

（作者是武汉大学国际问题研究院2021级硕士研究生）

（责任编辑：关蕴珈）

参考文献：

[1]Volker Weiss. Foreign Subsidies Regulation: The new kid on the block[EB/OL]. https://www.schoenherr.eu/content/foreign-subsidies-regulation-the-new-kid-on-the-block/, 30 November 2022. 

[2]Ashurst. Managing the impact of the new Foreign Subsidies Regulation[EB/OL]. https://www.ashurst.com/en/news-and-insights/legal-updates/managing-the-impact-of-the-new-foreign-subsidies-regulation/, 29 November 2022. 

[3]European Council. Council gives final approval to tackling distortive foreign subsidies on the internal market[EB/OL]. https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2022/11/28/council-gives-final-approval-to-tackling-distortive-foreign-subsidies-on-the-internal-market/, 28 November 2022.

[4]徐昕.国有企业海外投资跨境补贴的规制[J].法学研究,2022(05):207-224.

[5]张生,李妮.欧盟外国补贴立法:发展、影响及中国的应对[J].国际贸易,2022(03):51-57. 

[6]张怀岭.欧盟外国补贴监管改革趋势及影响[J].国际贸易,2022(02):74-81.

[7]第一财经. 欧盟外国政府补贴条例获批 中国企业如何应对[EB/OL]. https://cacs.mofcom.gov.cn/article/flfwpt/jyjdy/cgal/202212/175095.html, 2022-12-05. 

[8]余昕刚,侯彰慧. 欧盟《外国补贴条例》详细解读[EB/OL]. https://mp.weixin.qq.com/s/jnBb7gu-nbNXNYvceTFGzw, 2022-11-29.

[9]胡建国,陈禹锦. 欧盟《外国补贴条例（草案)》及其WTO合规性分析[EB/OL], https://mp.weixin.qq.com/s/wZwVa9kmryHNnTtfF7gLVg, 2021-12-16. 

The Adoption of the EU Foreign Subsidies Regulation: Contents, Implications and China’s Response

LI Lu

On 28 November 2022, the Council of the EU adopted the EU Regulation of the European Parliament and of the Council on foreign subsidies distorting the internal market. The Regulation sets out the procedural rules for the investigation of foreign subsidies in large public procurement, mergers and acquisitions, and investments carried out in the EU, with the aim of regulating market distortions caused by subsidies provided by non-EU countries to companies operating in the EU single market and filling the regulatory gap in the EU in the area of foreign subsidies. While the implementation of the Regulation will improve the competitive environment in the EU market, it will also force non-EU companies to face a more stringent scrutiny mechanism. Chinese companies need to be prepared for this on both domestic and international fronts.