陈代武

（图片来源：21世纪经济报道）

2018年7月18日，欧盟委员会宣布对Google公司约43.4亿欧元的处罚决定，以惩罚Google公司的非法限制行为。后者涉嫌利用自己拥有的Android移动操作系统的市场垄断优势，对Android设备制造商和移动网络运营商实施非法限制。欧盟委员会对Google公司的处罚具有充分的实体法和程序法依据，符合欧盟法律的规定。Google公司有权向欧洲联盟法院提起上诉，可力求通过对非法搭售行为的抗辩来减少罚金。

一、欧盟委员会处罚Google公司的实体法依据

从实体法上看，根据《欧洲联盟运行条约》（the Treaty on the Function of the European Union）第101条和第102条（以下简称，“TFEU.101”、“TFEU.102”），Google公司构成非法搭售行为、非法回扣行为、单一品牌限制行为，理应受罚。

（一）TFEU.102（d）有关非法搭售的规定

Google公司要求Android设备制造商预装Google Search 和Google Chrome浏览器，作为授权Google Play Store的条件，构成TFEU.102（d）规定的非法搭售。根据欧盟反垄断法理论和微软反垄断案判例，欧盟委员会认为构成TFEU.102（d）规定的非法搭售行为须满足三个条件：（1）行为人在结卖品市场具有支配地位；（2）结卖品和搭卖品必须是不同的产品；（3）产生扭曲市场的排斥效果。结合本案来看：

其一，Google公司在结卖品市场和搭卖品市场具有支配地位。根据Google公司和Android设备制造商的市场交易情况来看，Google Play Store是结卖品，Google Search 和Google Chrome浏览器是搭卖品。根据欧盟委员会调查结果显示，Google公司在Android应用商店市场（中国除外）的份额超过90%，在欧洲经济区的大部分成员国内的搜索市场份额超过90%。因此，Google公司在Android应用商店市场、互联网搜索市场均处于支配地位。

其二，Google公司提供的结卖品和搭卖品是不同的产品。消费者的需求是两种产品是否相同的基本标准，Google Play Store是满足消费者下载应用软件的产品，而Google Search 和Google Chrome浏览器是满足消费者互联网搜索服务的产品。因此，两者显然属于不同的产品。

其三，Google公司的搭售行为产生了扭曲市场的排斥效果。根据欧盟委员会调查结果显示，2016年，预装Google Search 和Google Chrome浏览器的Android设备，95%以上的搜索服务是通过Google Search进行的；而没有预装Google Search 和Google Chrome浏览器的Windows Mobile设备，只有25%的搜索服务是通过Google Search进行的。因此，Google公司通过搭售行为在互联网搜索市场束缚住大量的消费者，对其他的移动浏览器服务商产生了排斥效果，阻碍了互联网搜索市场的有效竞争。

因此，Google公司的搭售行为是非法的。

（二）TFEU.102（d）有关非法回扣行为的规定

Google公司通过向Android设备制造商和移动网络运营商支付一定的经济补偿，要求其排他性预装Google Search应用，构成TFEU.102（d）规定的非法回扣行为。

根据欧盟委员会处理的案例来看，欧盟竞争法限制的非法回扣行为主要包括两类：忠诚回扣和目标回扣。忠诚回扣是指供应商根据客户购买自己产品的“忠诚度”（购买商必须从供应商处购进其全部或绝大部分同类产品）给予不同幅度的回扣；目标回扣是指根据客户购买的产品数量而规定一定比例的回扣。在本案中，根据欧盟委员会的调查结果显示，Google Search的竞争对手按照正常的市场竞争手段，无法弥补Android设备制造商和移动网络运营商在不接受Google公司补偿协议时遭受的收入损失。因此，Google公司给予经济补偿的手段，使得Android设备制造商和移动网络运营商缺乏预装其他竞争性搜索应用的动力，从而使得竞争性搜索应用无法获得预装，进而大幅度减少竞争性搜索应用的市场使用率，对竞争性搜索应用供应商产生排斥效果，属于忠诚回扣行为。

（三）TFEU.101（a）有关单一品牌限制行为的规定

Google公司要求Android设备制造商承诺不使用任何未经Google公司许可的Android替代版本系统，构成TFEU.101（a）规定的单一品牌限制行为。

Android系统是一个核心源代码公开的移动终端操作系统，任何公司都可在其公布的源代码基础上根据自己的需求进行修改，经其他公司修改后的变种Android系统即为Android替代版本系统。根据《纵向限制指南》（European Commission Guidelines on Vertical Restraints）第138-160段，单一品牌限制是指供应商要求购买商只能经营自己的产品，而不能经营其他品牌的产品，或必须主要经营自己的产品。在本案中，Google公司要求Android设备制造商承诺不使用任何未经Google公司许可的Android替代版本系统，即是要求购买商在移动终端操作系统产品领域只能经营自己的产品，构成单一品牌限制行为。一方面，该行为阻止了Android设备制造商使用其他公司开发的Android替代版本系统，对Google公司的竞争者产生了明显的排斥效果，削弱了移动终端操作系统市场的竞争；另一方面，该行为会妨碍了Android替代版本系统的技术创新，进而使终端消费者无法享受到更加智能方便的技术服务。

二、欧盟委员会处罚Google公司的程序法依据

从程序法上看，根据《关于实施<条约>第101条和第102条规定的竞争规则》（以下简称，“《竞争规则》”），欧盟委员会享有对Google实施相应处罚的权力，罚处得当。

根据《竞争规则》第23条第2款第a项，欧盟委员会对违法TFEU.101、TFEU.102的，可以对企业施加罚金，罚金不应当超过企业上一年度总产值的10%。关于企业上一年度总产值，根据《第1/2003号条例第23条第2款第a项规定的罚款方法指南》第13条，罚款金额应以企业在欧洲经济区内的侵权行为所涉及的货物或服务销售额为准。因此，欧盟委员此次罚款以Google公司在欧洲经济区Android设备上搜索广告服务的收入额为计算依据，于法有据。根据欧盟委员会的调查，Google公司上一年度在欧洲经济区Android设备上搜索广告服务的收入额约800亿欧元，因此此次罚款43.4亿欧元，在法律规定的罚款上限范围内，且处罚较轻。

根据《竞争规则》第7条，欧盟委员会享有要求企业终止违法行为的权力，因此欧盟委员会要求Google公司在90日内终止非法行为是合法合理的。

根据《竞争规则》第24条，欧盟委员会可以向企业施加每日不超过上一业务年度平均日产值的5%。这一处罚措施既可以适用于实体问题，也可以适用于程序问题。因此，为促使Google公司尽快终止违法行为，欧盟委员会有权采取日罚款措施督促Google履行义务，即要求Google公司在90日内终止非法行为，否则承担Google公司全球平均每日营业额5％的违约责任。

三、Google公司的可能法律应对策略

根据《竞争规则》第31条，对于欧盟委员会处以罚款的决定，当事人可以向欧洲联盟法院上诉，欧洲联盟法院对此具有无限的管辖权，可以撤销、减少或增加罚金。因此，Google公司有权就此处罚决定向欧洲联盟法院提起上诉。目前，Google公司发言人阿尔·维尼已明确表示将提起上诉。笔者看来，Google公司几乎没有可能实现撤销罚金决定，应力求通过对非法搭售行为的抗辩来减少罚金。

根据TFEU.101(3)的规定，如果企业的限制行为满足三个条件，即可取得豁免权：（1）有利于改善产品的销售或促进技术经济进步；（2）限制行为对于实现上述目的是必不可少的；（3）限制行为不会消除市场竞争。在本案中，Google的搭售行为有利于扩大Google Search 和Google Chrome浏览器的市场使用率，因此满足条件（1）。根据Google公司2016年在欧洲市场的统计，iPhone 7(使用iOS10.0.2操作系统)内39个预装应用全部来自Apple公司、Lumia 500(使用Windows10 Mobile操作系统)内47个预装应用中的39个来自Microsoft公司，因此预装应用在市场上是普遍存在的。在此情况下，Google公司的搭售行为会促进互联网搜索市场的竞争，因此满足条件（3）。针对条件（2），在预装应用普遍存在的情况下，Google公司为保证Google Search 和Google Chrome浏览器市场占有率，必然需要采取一定的措施，但采取搭售措施是否是必不可少还需要进一步证明，即在同等成本条件下，是否存在其他合法的措施来实现上述目的。因此，目前Google公司的诉讼难点在于搭售行为必要性的证明。

预计，Google公司的上诉之路、欧盟委员会罚单的执行之路还很漫长，无论最终结局如何，都将在互联网反垄断规制史上留下浓墨重彩的一笔。

（作者是武汉大学中国边界与海洋研究院2017级硕士生）

参考文献:

1.许光耀.欧共体竞争法通论[M].武汉大学出版社,2016:284,405,443-446.

2.阮方民.欧盟竞争法[M].中国政法大学出版社,1998:384-387.

3.宋琳.互联网反垄断司法规制的困境及对策研究[J].西北大学学报(哲学社会科学版),2017(03):70-73.

4.李军、刘以秦.欧盟VS谷歌，谁在破坏安卓生态？[EB/OL].新浪科技,20180723,http://tech.sina.com.cn/it/2018-07-20/doc-ihfqtahh9326957.shtml.

The Legal Analysis on EU’s Penalty for Google

CHEN Daiwu

On July 18, 2018, the European Commission announced a decision to impose a penalty of about 4.34 billion euros on Google to punish Google for illegally restricting Android device manufacturers and mobile network operators by abusing the market monopoly of its own Android mobile operating system. behavior. The European Commission’s penalty for Google is legally based on substantive and procedural law and complies with EU law. Google has the right to appeal to the European Union courts and seeks to reduce fines by defending against illegal tying.